פסק-דין בתיק עת"מ 39597-07-11

1.         ביום 17.2.11 החליטה רשות הרישוי המקומית לקבל בקשה שהגישה משיבה 4 (שהנה חברה עירונית) למתן היתרי בניה להתקנת מערכות לייצור חשמל בטכנולוגיה פוטו-וולטאית במספר מבנים המוחזקים על ידי עיריית ירושלים, בתוכם גגות בתי הספר פולה בן גוריון וא.ד. רוטשילד בשכונת רחביה. היתרי הבניה הוצאו ביום 27.2.11. העותרים, המתגוררים בסמיכות לשני בתי הספר, טוענים כי מתן ההיתרים נוגד את הדין, ומבקשים בעתירתם את הסעדים הבאים: ביטול החלטת רשות הרישוי בדבר מתן ההיתרים לשני בתי הספר וליתר מבני הציבור בירושלים בגינם ניתנו היתרים דומים; ביטול ההיתרים, הפסקת העבודות מכוחם והשבת המצב לקדמתו; קביעה בדבר חובת רשות הרישוי והוועדה המקומית לתכנון ולבניה ליידע בעתיד את בעלי הנכסים הגובלים על הגשת בקשות דומות להיתרי בניה, תוך מתן אפשרות לציבור להתנגד להן; קביעה כי העירייה החליטה שלא כדין על פרויקט התקנת המערכות האמורות ברחבי ירושלים; חיוב העירייה, הוועדה המקומית ורשות הרישוי בביצוע הוראות החוק "כלשונן וכתקנן".

2.         דין העתירה להידחות על הסף בין בשל קיומו של סעד חלופי, בין בשל היותה מוקדמת, ובין בשל היותה כוללנית ובלתי-ממוקדת. סעיף 12ב(א)(2) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, מסמיך את ועדת הערר המחוזית " לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי כאמור בפסקה (1) שענינה... היתר לפי חוק זה, לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג". מכוח הוראה זו מוסמכת ועדת הערר (שלא כנטען בסעיף 11 לעתירה) לברר את כל טענות העותרים בנושא חוקיות החלטת רשות הרישוי על מתן היתרי הבניה. המשיבים מודים בקיומה של סמכות זאת בידי ועדת הערר (כאמור בכתבי הטענות שהגישו בתגובה לבקשה הקודמת לצו ביניים, בפרוטוקול הדיון בבית המשפט מיום 25.7.11, ובתגובת משיבות 3-1 לערר שנמחק; ראו גם סעיף 23 לעתירה). אף ועדת הערר קבעה בהחלטתה מיום 2.8.11 (בסעיפים 3, 15 ו-33) כי היא מוסמכת לדון בסעד של ביטול היתרי הבניה, וב"כ העותרים הודיעה לוועדה כי היא מוכנה למחוק את העתירה לעניין בטלות ההיתרים (עמ' 3 ו-9 לפרוטוקול). מאחר שהעותרים פנו ישירות לבית המשפט בלא שהגישו תחילה ערר, יש לדחות על הסף בשל אי-מיצוי הליכים את כל הסעדים בעתירה התוקפים את חוקיות ההחלטה על מתן היתרי הבניה ואת חוקיות ההיתרים שניתנו מכוחה.

3.         בהיות הטענה בדבר זכות היידוע וההתנגדות של בעלי הדירות הסמוכות, אחת מטענות העותרים נגד חוקיות הליך מתן היתרי הבניה, הרי המקום להעלאת טענה זו הנו אף הוא בפני ועדת הערר. היה וועדת הערר תקבל את עמדת העותרים בנושא זה, יתייתר הצורך בסעדים המתבקשים בנדון מבית המשפט אפילו עניינם בבקשות עתידיות להיתרי בניה דומים. הפנייה לבית המשפט תיעשה חיונית רק אם ועדת הערר לא תקבל את עמדת העותרים. נמצא שגם הסעדים שעניינם זכות היידוע וההתנגדות העתידיים, התבקשו טרם זמנם ולפני מיצוי הליך הערר. זאת ועוד: עתירה מינהלית ניתן להגיש נגד החלטה מינהלית שהתקבלה (או נגד הימנעות מקבלת החלטה) ולא נגד החלטה מינהלית שקיים חשש שתתקבל בעתיד.

4.         שלא כפי שניתן להבין מדברי העותרים, ועדת הערר לא קבעה בהחלטה מיום 2.8.11 כי אין בידיה סמכות לתת צווי ביניים. הלכה למעשה, לנוכח החלטת יו"ר הוועדה מיום 27.7.11 על שמיעת הערר לגופו כבר בדיון הדחוף שנקבע ליום 2.8.11, התייתר הצורך לברר באותו היום בוועדה את הבקשה לצו ביניים. האמור בהחלטת הוועדה כי "ועדת הערר הנה חסרת סמכויות אכיפה ופיקוח ולכן אין לה סמכות להורות על הפסקת העבודות..." - מתייחס לסעד הכללי שהתבקש בערר המורה למבצעי העבודות להפסיקן, ולא לצו ביניים המשעה את תוקף היתרי הבניה, שכפועל יוצא ממנו יידרשו ממילא מבצעי העבודות להפסיקן מכוח הדין ולא מכוח צו של ועדת הערר המופנה במישרין כלפיהם. אכן, ב"כ המשיבים הסכימו בישיבת בית המשפט מיום 25.7.11, ואף בפני ועדת הערר, כי הוועדה מוסמכת ליתן צווי ביניים. היוצא מכאן הוא שכל עוד הסעד המתבקש בעתירה בדבר הפסקת העבודות מהווה נגזרת של הטענה בדבר בטלות היתרי הבניה, כי אז קיים לעותרים סעד חלופי של פנייה לוועדת הערר הן בבקשה לביטול ההיתרים והן בבקשה לצו ביניים המשעה את תוקפם עד להכרעה בערר. לעומת זאת, ככל שהפסקת העבודות מתבקשת כסעד כוללני שאינו שלוב בסוגיית תוקף היתרי הבניה, כי אז מדובר בעתירה נעדרת עילה, מהטעם שיבואר עתה.    

5.         ההליך דנן הנו עתירה מינהלית ולא תובענה אזרחית הנסובה על פגיעה קניינית או נזיקית בעותרים (ראו למשל סעיף 55.2 לעתירה). מכאן, שכל עוד לא בוטלו היתרי הבניה אין בפי העותרים עילה מינהלית לדרוש את השבת המצב לקדמתו. בדומה, כל עוד לא בוטל או הושעה תוקף ההיתרים אין בפי העותרים עילה מינהלית לדרוש את הפסקת העבודות על פיהם. שני הסעדים הללו אחוזים אפוא בטבורם בשאלת חוקיות ההיתרים המסורה לסמכות ועדת הערר (כפי שאישרה הוועדה בסעיף 23 להחלטתה מיום 2.8.11). זאת ועוד: גם אם יבוטלו ההיתרים, עדיין יהיה על העותרים לפנות תחילה אל המשיבים הרלוונטיים בדרישה להשבת המצב לקדמתו, ורק אם פנייה זו לא תיענה בחיוב יוכלו לשקול להגיש בעניין זה עתירה מינהלית. בכל מקרה, בשלב הנוכחי בו ההיתרים בתוקף, הסעדים המינהליים של הפסקת העבודות ושל השבת המצב לקדמתו מוקדמים, ודינם  להידחות על הסף (כפוף לזכותם של העותרים לבקש מוועדת הערר סעד זמני של השעיית תוקף ההיתרים לאחר מחיקת עתירתם).                 

6.         החלטת העירייה (להבדיל מהחלטת מוסדות התכנון העירוניים) על פרויקט הצבת המערכות הפוטו-וולטאית בכ-50 מוסדות חינוך עירוניים, הנה החלטה על הגשת בקשות להיתרי בניה להצבת המערכות (ראו סיכום הישיבה מיום 6.12.10, נספח ע/12 לעתירה). טענות העותרים נגד היתרי הבניה הן אותן טענות שהעותרים מעלים נגד החלטת העירייה בדבר היציאה לפרויקט. לא ניתן לעקוף את חובת מיצוי ההליכים בפני ועדת הערר באמצעות העלאת הטענות במישרין בעתירה מינהלית נגד העירייה, שהרי הגשת הבקשות להיתרי בניה נעשתה על ידי העירייה בכובעה כבעלת הזכויות בנכסים ולא כרשות שלטונית המוסמכת לאשר את הצבת המערכות. מטעם זה אין מקום לברר בבית המשפט את הסעד התוקף את החלטת העירייה על היציאה לפרויקט, כל עוד לא ניתנה לוועדת הערר ההזדמנות לומר את דברה באשר לתקינות היתרי הבניה.

7.         לבסוף, יש לדחות על הסף את הסעד הכוללני שעניינו חיוב משיבות 3-1 בקיום הוראות החוק. הלכה פסוקה היא שאין בית המשפט נענה לעותר המבקש סעד כוללני, היינו סעד המתייחס " למדיניות הראויה בסוג של מקרים או לדרך ההתנהגות הנדרשת בסוג של מקרים, שמספרם אינו ידוע ופרטיהם אינם ברורים, להבדיל מסעד ממוקד, המתייחס למקרה מסוים שעובדותיו ידועות וברורות" (בג"ץ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403, 411). כך במיוחד כאשר תוכן הסעד הנו הצהרה בדבר חובת הרשות המינהלית לציית לחוק, שהרי " הצהרה כזאת, האומרת את המובן מאליו, מיותרת לחלוטין. וכי המשיבים טוענים שהם פטורים מעולו של החוק? וכי העותרים סבורים שהצהרה של בית המשפט כי יש לקיים את החוק תוסיף לחוק תוקף או משקל? בית המשפט אינו נותן הצהרות מעין אלה, שאין בהן צורך, תועלת או כבוד" (שם, בעמ' 412).

8.         לאור כל האמור, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי על פי תקנה 7(2) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, ולהורות על דחיית העתירה על הסף. כפועל יוצא, ובהעדר הליך עיקרי להיסמך עליו, נדחית הבקשה החוזרת מיום 10.8.11 למתן צו ביניים. בנסיבות המקרה לא ייעשה צו להוצאות.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים. 

ניתן היום, י"ד אב תשע"א, 14 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: